A cobrança de diferença entre alíquota interna e a interestadual, nas mercadorias provenientes de outras unidades federadas destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal ou Estados, de empresa optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n.º 123 de 2006, viola a Constituição Federal de 1988, que limitou esse direito somente em relação aos produtos adquiridos por contribuintes de ICMS na qualidade de “consumidor final”, portanto, não permitindo a exigência da diferença de alíquota quando a compra ocorrer para fins de revenda ou industrialização.

Temos, ainda que no caso do diferencial de alíquotas, o tributo é cobrado a título de antecipação e novamente exigido na venda dessa mercadoria, na alíquota única do Simples Nacional, fazendo com que a operação de revenda se sujeite a nova incidência.

Ressaltando, que por serem vedados ao optante do Simples Nacional a apropriação e a transferência de créditos, nos termos do art. 23 da Lei Complementar 123/2006, há a impossibilidade de reservar-lhe o direito de posterior dedução do montante “antecipado”, de modo que a adoção de sistemática da cobrança do DIFAL, fere o princípio geral da atividade econômica consubstanciado no tratamento favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170IX, e 179, da Carta Magna), por impor tratamento fiscal mais gravoso que o estabelecido para as demais empresas.

Bem, é fato que o recolhimento do ICMS, sem dedução, por via de antecipação tributária, representa bitributação, uma vez que o estabelecimento já recolhe o imposto na forma prevista na Lei do Simples Nacional e não pode repassar ao consumidor o que recolheu de forma complementar na entrada do produto no Estado ou Distrito Federal.

Logo, a antecipação tributária de ICMS ou cobrança de diferenças de alíquotas em face das entradas nos estados, em se tratando de empresa optante pelo Simples Nacional, padece de inconstitucionalidade, isso além de significar um retorno à burocracia que a lei complementar buscou eliminar para esse tipo de empresas.

Não se pode ignorar a finalidade da Lei Complementar 123/2006 em assegurar a diminuição da carga tributária incidente sobre esse segmento, de modo a incrementar a oferta de empregos e desestimular a economia informal, conferindo, ademais, concretude à garantia constitucional de que a tais empresas seja assegurado tratamento diferenciado e favorecido.

Assim, a cobrança de ICMS de diferencial de alíquotas, fundamentada em norma estadual, do optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuição devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).

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